由于人工智能以“智能”為研究對象，所以人們更多集中關注的是其與版權和專利這兩類智力成果權的關系，而容易忽視人工智能對商標權和市場競爭的影響。事實上，電子商務領域是目前人工智能應用較為普遍的領域之一，亞馬遜、阿里巴巴集團等電商巨頭也是國內外在人工智能技術研究上處于領先地位的公司。相關研究表明，到2020年，零售業85%的顧客服務互動將由某種形式的人工智能技術完成或受其影響。70%的零零后欣賞通過人工智能技術展示其產品的品牌，而38%的消費者在有人工智能時比沒有人工智能受到了更好的購物引導。[1]

　　一、人工智能的商標侵權和不正當競爭風險

　　在網絡經濟的洶涌浪潮中，經營者們想盡一切辦法推廣自己的商品或服務，以期占據更多的市場份額，吸引消費者的注意力，集聚流量、積淀商譽，取得和保持競爭優勢。人工智能技術是它們實現上述商業目標的重要工具。首先，人工智能可以幫助經營者設計和使用適合于其商品或服務的商標。這種設計和選擇以計算機視覺等人工智能的感知能力為基礎，將遺傳算法用于商標檢索的多特征權值分配，比以往的商標檢索更加精確和高效，[2]通常能夠形成具有較強顯著性的商標。但是，正如所有人工智能都面臨的“常識”認知困難一樣，其很可能會忽略一般消費者認為構成與在先注冊商標近似的標志，而給經營者帶來侵權的風險。另外，由于人工智能本身也是一種軟件產品，如APP，需要有自己的商標，這一商標與借助其所推廣的商品或服務商標之間也可能會存在混淆的問題，從而加劇了人工智能的商標侵權風險。[3]

　　其次，在非直接的商標使用行為中，人工智能也會竭盡所能地幫助使用它的經營者進行廣告宣傳，同時抑制競爭對手的商業推廣，以促成消費者購買經營者的商品或服務。這其中就隱藏著商標侵權和不正當競爭的風險。例如，某一搜索引擎智能機器人根據自動分析，將在網絡上同類商品中最受歡迎的他人商標埋置到其使用者的網頁之下，使得他人在搜索該商標時就錯誤地被鏈接到該經營者的網頁，造成了市場混淆。又或者，在垂直搜索服務中屏蔽被鏈接網站的廣告而宣傳人工智能使用者的商品或服務。[4]

　　再次，由于商業領域的人工智能基本需要以某一方面的大數據作為算法運行的基礎，其在數據采集、分析、處理、出售和進行其他應用服務的過程中就必然會產生不正當競爭的風險，因為人工智能所抓取和使用的極有可能是競爭者已經更早獲得授權或者加工過的數據。例如，在被稱為中國大數據產品不正當競爭第一案的淘寶公司訴美景公司案中，淘寶公司的“生意參謀”就是經用戶同意，在記錄、采集用戶于淘寶電商平臺上進行瀏覽、搜索、收藏、加購、交易等活動留下的痕跡而形成的海量原始數據基礎上采取脫敏處理，在剔除涉及個人信息、用戶隱私后再經過人工智能算法深度處理、分析、整合、加工形成的諸如指數型、統計型、預測型的衍生數據，而被告美景公司的“咕咕互助平臺”智能軟件和“咕咕生意參謀眾籌”網站則直接攫取了原告的上述衍生數據。[5]

　　最后，由于經營者所使用人工智能在數據獲取和計算能力的差距，以及算法和數據處理的黑箱性特點，虛假宣傳、刷單炒信等利用信息不對稱而實施的不正當流量競爭行為會進一步增多。[6]

　　二、人工智能商標侵權和不正當競爭的一般規制措施

　　從源頭上講，按照人工智能的類型為其分別制定強制性的技術標準，將相應的法律和倫理規范納入其中，可以大大降低人工智能的知識產權侵權風險。雖然法律和倫理規范的完全算法化并不現實，人工智能也無法像人類那樣“一心二用”，在最大化實現預定目標的同時避免致人損害。但是，這樣的人工智能設計標準仍有其必要，因為其可以在一定程度上防止開發人員惡意將一些必然會導致侵權行為的代碼編入人工智能當中，也可以約束那些隨心所欲、全憑個人喜好的人工智能編程行為。盡管在今天各類智能軟件、智能系統和智能機器不斷涌現的背景下，對每一款新的人工智能進行事先審查以減少其安全和侵權隱患因成本太高而不具有可行性，并且由于人工智能的自動化和不可預測性特點，事先審查也并不能完全杜絕潛在的侵權行為，但人工智能的開發者和生產者仍然有義務進行自我審查。概言之，我們應當盡力控制我們所能控制的人工智能，暫時封閉那些我們完全無法控制的人工智能，謹慎推廣那些相對成熟的人工智能。

　　從人工智能的應用環節來看，雖然大多數人工智能的技術功能和實踐用途是確定不變的，似乎只需要用戶接通電源、按下按鈕或發出指令，而后就自動運行了，但是對于只追求人工智能所帶來的便利而不十分清楚其背后工作原理的用戶來說，人工智能的開發者和生產者仍然應當對其運行過程中可能產生的侵權風險提供醒目的警示、充分的說明，以及與之相應的操作規范。具體到市場競爭領域而言，為避免對他人創造性經營成果的侵害，人工智能的用戶在輸入數據或者要求人工智能抓取數據時就必須盡到合理的注意義務。另外，與傳統的軟件產品一樣，人工智能產品始終處于不斷更新換代的過程之中，除了性能的優化之外，每一次升級的目的都是要彌補技術的某些缺陷和漏洞，因此對于開發者通過網絡提供的自動升級服務，人工智能用戶無正當理由不應拒絕。當人工智能仍然發生侵權行為時，開發者應當提供可供用戶執行或者協議由開發者自己遠程控制的停止侵權措施。

　　對于人工智能的商標侵權或不正當競爭行為已經造成的損害，顯然需要進行填平式的財產補償救濟，因而用以補償的責任財產來源就變得至關重要。在不動搖現行法律體系根基的情況下，暫不賦予人工智能法律主體資格而建立一定的強制責任保險制度是理性而可行的選擇。具體的保險費數額，可以參照工傷保險的差別費率確定機制，根據人工智能可能侵害的知識產權類型、侵權的易發和嚴重程度、以往的侵權記錄等進行動態調整。值得注意的是，強制責任保險并不為人類的過錯行為負責，而只適用于人工智能獨立侵權的情形。相關人類主體如欲主張適用強制責任保險，則需要對已發生之人工智能侵權行為的不可預測性和不可控制性負舉證責任。當然，出于對受害人及時、充分補償的人文關懷，在人類侵權主體不明或者無力承擔賠償責任的情況下，強制責任保險基金也可以先行賠付。

　　三、人工智能商標侵權和不正當競爭的法律規制

　　根據《商標法》所規定的誠實信用原則，減少人工智能商標侵權行為的首要措施是經營者將人工智能設計和選擇作為商標使用的標志申請商標注冊，通過授權審查程序來排除人工智能因機器的失誤或與人類相關公眾的注意力不同而未能過濾的與他人注冊商標近似的標志。對于他人在先使用而有一定影響的未注冊商標，或者與經營者所提供商品或服務具有較高關聯度并存在他人在先合法權利的標志，經營者應當預先將它們排除在人工智能可能直接借鑒、利用和設計的商標范圍之外。考慮到借助于網絡和人工智能推銷商品或服務的特殊性，司法上應當承認，《類似商品和服務區分表》中人工智能歸屬的第9類“數據處理裝置和計算機”等商品上的商標與其所推銷的其他類別商品或服務尤其是網絡服務上的商標存在一定的混淆可能性，進而促使通過人工智能推銷商品或服務的經營者謹慎選擇和使用商標。[7]

　　對于人工智能的不正當競爭行為，首先，相關經營者應當隨著新商業模式的出現而不斷確定和完善網絡競爭的若干行業規范及自治協議，使它們成為《反不正當競爭法》一般條款所規定之誠信原則和“商業道德”的具體化、特定化內容，并以人工智能是否遵循這些規范和協議作為判定其是否構成不正當競爭的主要依據。例如，搜索引擎服務商應當遵守其與網絡信息服務商之間達成的合理的爬蟲協議，不得故意安排、放任或者因過失導致搜索機器人盜用、攀附或貶損網絡信息服務商以及相關經營者的合法財產權益。[8]其次，我們應當盡快通過數據立法促進網絡經濟相關原始數據的有限公開與合法使用。在市場競爭中，經營者利用人工智能分析的相當一部分原始數據都來自于分散的消費者個人。從某種意義上講，“每一個人都有對應的海量數字化檔案被建立起來，甚至包括你訪問的網站和點擊的鏈接。還有一種隱秘的經濟模式迅速發展起來：檔案庫和數據存儲網站悄悄地收集數萬億網上行為記錄，就等著有人找出利用所有這些數據的方法。”[9]因此，以消費者的知情和同意為前提，這些原始數據經匿名化處理之后、被進一步加工之前，應當允許經營者有平等的機會通過人工智能對其進行深度學習和商業利用，不能由某個或某幾個經營者壟斷。這樣就可以大量減少利用他人加工后二次數據的不正當競爭行為。再次，我們應增強人工智能應用流程的透明度，盡量減輕算法黑箱特點可能造成的不利影響和損害后果。在現行法律體系之下，人工智能的源代碼經常被作為商業秘密或版權保護的客體，也被人工智能企業視為核心的競爭性資源，外部主體無論是技術人員還是社會公眾都無法接觸和獲得。但是，在網絡商業世界中，這些代碼無時無刻不在影響消費者的購買決策，所以盡管消費者并不想也沒有足夠的專業知識了解這些代碼的技術意義，經營者仍應對代碼在廣告宣傳、信息過濾、商業評價等方面的工作原理向消費者做出充分的說明，將自主權交還消費者，而不能強制或秘密地替消費者做出選擇。此外，經營者還應當將人工智能的源代碼提供給相關的監管部門，以便于它們從外部約束經營者的人工智能使用行為，維護消費者的利益和正當的市場競爭秩序。最后，經營者所使用的人工智能不應刻意為妨礙、干擾特定競爭對手的產品或服務而設計，或者在自動運行的過程中僅僅呈現出這種單一的用途。

　　總結

　　新一代人工智能的發展取得了令人矚目的成績，在某些方面甚至展現出特定的“創造力”，并增加了人類社會文化、科技和商業生活的多樣性、效率性和便捷性。這一切都是人工智能在深度學習人類既有知識成果的基礎上完成的。因此，我們在鼓勵人工智能研發和“自主”創造的同時也應當注重對其所學習人類成果的保護，預防和規制人工智能的知識產權侵權行為。[10]人工智能商標侵權和不正當競爭行為的規制應當立足于算法的可控性和透明度，用戶的注意義務和操作規范，救濟的責任方式和財產來源等視角，妥善適用傳統的知識產權侵權判斷規則和責任認定方法，并進行責任保險、數據保護等必要的補充性立法，以形成全面平衡的制度體系。

　　原創作者：李宗輝

　　作者單位：南京航空航天大學

　　文章來源：中華商標雜志，版權屬原作者所有，如有侵權請聯系刪除。謝謝。

　　注：本文系國家法治與法學理論研究項目“人工智能的知識產權法挑戰與應對”(17SF B3033)的階段性成果。