編者按：

　　Romag公司以注冊商標Romag出售磁性緊固件，其向Fossil公司提供手袋系列的磁性緊固件，Fossil則從Romag在中國的授權制造商這邊進行采購。但是過后Fossil使用的緊固件實際上是其他制造商生產的假冒零件。Fossil被認定侵犯了Romag的商標，但同時也被判定其侵權行為不具有故意性。而該案件因雙方爭議不斷而最終送至聯邦法院進行辯論。雙方的爭議點主要在于：被告因非故意侵權所獲的利潤是否可歸于原告。由此，關于主觀意圖對商標損害賠償的影響問題值得進一步思考。因過錯侵權而導致判決補償性賠償中，主觀故意對于判決結果是否會有影響，而在懲罰性賠償中主觀故意的地位與前者也存在差異。本文基于該案對商標損害賠償中主觀意圖的作用進行討論。

　　一、引言

　　2020年1月14日，美國最高法院的法官就Romag Fasteners Inc. v. Fossil Inc.一案在口頭辯論中就商標權人獲得侵權人獲利是否應以故意為要件進行討論。而先前，地方法院曾以Fossil的商標侵權并非故意為由駁回了Romag的賠償請求。依據美國《蘭哈姆法》在商標侵權訴訟中考量原告獲得的賠償范圍時，侵權人的“故意”應當被置于何種地位?對于侵權人所獲利潤，權利人有權利主張取得，然而雙方對于主觀心理對主張成立與否的影響存在爭議，而在此爭論的背后實際存在著過度補償可能性與公平原則適用的問題。

　　我國現行《商標法》第63條的規定中指出了四種侵權損害賠償計算方法：商標權人的實際損失，侵權人的獲利，商標許可使用費的倍數，以及最高五百萬元的法定賠償。[1]而同樣未在此未單獨提及故意因素，即在我國補償性賠償中似乎主觀是否故意并非是一項值得單獨提出并特別說明的內容。但我國同時也規定了懲罰性賠償，即“對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額”。這表示主觀惡意是懲罰性賠償的前提要件，因而在探討故意因素的存在必要性時易因其與“惡意”的關系而關聯到懲罰性賠償制度，在該賠償形式中所提及的惡意與故意間又存在怎樣的聯系?究竟主觀意圖的差異對損害賠償的認定及其金額確認的影響程度能夠達到何種地步呢。是否應當根據此主觀意圖的差異而劃定不同的賠償范圍?

　　在實際判決中，法院對于金額的認定具有一定的自由裁量權，而美國的這一案件實則在思考主觀意圖對于法官的靈活性所產生的作用是正面束縛還是側面輔助。本文分析商標侵權案件的主觀意圖的影響程度，進而對該問題做出回應，并與我國的懲罰性賠償制度相結合，厘清主觀意圖在不同賠償形式中的作用。

　　二、故意因素對賠償金額的影響

　　(一)區分故意與過失的理論基礎

　　中世紀時期的日耳曼法認為行為人的主觀心理對于侵權行為而言并不是重要的，反而造成的加害結果才應該是最應關注的要件。隨著法律的發展，侵權人的主觀心理狀態得以重視。在大陸法系中，侵權責任通常具有以下四個構成要件：行為、過錯、損害事實以及因果關系。而在民法理論中，過錯形式因行為人的主觀心理狀態分為故意與過失。故意侵權與過失侵權共同構成了過錯侵權，行為人未能盡到其本應盡到的注意義務便滿足過錯要件，但也因此侵權人的主觀狀態的具體情形容易被忽視。

　　我國受填平原則的影響，先前認為賠償受侵權者的損失以其受損失狀態為限，即相比于侵權人的主觀狀態，其造成的損害后果更為重要。這樣侵權法的功能更強調補償性而非懲罰。而在英美法系中，故意對于損害賠償制度有著重要作用。隨著各國侵權責任法的不斷發展，原本單一的填平理論也受到沖擊，英美法系所關注的懲罰性賠償也得到認可。過去大陸法系嚴格區分公法與私法，認為懲戒作用應歸于公法，然而隨著關于懲罰性學說討論的展開，使侵權法具有預防與懲治作用的觀點得到認可。

　　在懲罰性賠償原則下，強調對主觀心理不法者進行懲戒，此時“故意”這一心理狀態就應當與過失分離來考慮，打破“過錯”的外衣。實際上，故意與過失本質上存在很多差異，相對于過失，故意侵權者對于結果具有可控制力，也具有更高的道德責難性。對于過失者而言，其對于行為的可避免性相對較低，若對一般過失者同樣進行執行懲罰性措施，對于法律的預防性并無實際作用。

　　(二)主觀故意對判定的影響

　　原告意圖取得被告商標侵權所獲利潤，是否應當主張被告具有“故意”的主觀意圖?對于該問題的分析，需要首先明確認定“是與否”將可能對當事人雙方以及法律原則所造成的影響。

　　美國《蘭哈姆法》授權法院依據公平原則授予侵權人利潤，以彌補商標侵權引起的損失。[2]而公平原則的定義為何?基于公平原則，在行為人無罪惡心理狀態下要求其承擔給付利潤的責任是符合對公平的理解的嗎?而同時，法律具有確定性，因違反法律而獲得了不正當或本不歸屬自己的利潤，與法律設定的初衷也相違背。因而對此爭論，雙方一直僵持不下。

　　1.主觀故意作為前提要件的影響

　　若將主觀故意認定為前提要件，商標權人的利益受影響程度較大。在此需要說明，在美國商標法的規定中，商標權人可以同時主張被告利潤與自身受到的損失，因而主張取得利潤是商標權人的權利。故意作為前提要件，當事人在主張獲取利潤時需證明侵權者的心理狀態，而此本就具有一定難度，應當結合行為人與商標的接觸可能性、商標知名度等因素分析。另一方面，若行為人確實構成過失侵權，那么商標權人將完全失去利潤這項補償，而不大合情理之處便是行為人在構成侵權的情形下依舊可以獲得一部分的利益。通常，權利人在主張了損失賠償的同時要求獲得利潤并非僅出于彌補自身受損金額，意圖在于借此宣示若侵害其合理權益，將一無所獲，以此避免他人日后的侵權行為。過失，意味著在本可以預見、本可以避免的情況下依舊造成了不良后果，如果過失侵權者依舊可獲得部分利益，那么法律所強調的注意義務可能將容易被忽視。因而，故意成為前提要件會剝奪部分商標權人的部分權益，也不離于強調注意義務的重要性。

　　2.主觀故意作為參考因素的影響

　　若將主觀故意認定為參考因素，同樣可能會損傷他人利益。在大陸法系中，通常無論是取得侵權人利潤還是損失賠償，本質均為補償性賠償。同樣，在《蘭哈姆法》第35條第1款規定損害賠償方式時，其后明確表明該條款的賠償金額視為賠償而非懲罰。設計補償性賠償制度的目的在于，彌補受害人損失，這也符合侵權法最初設立的期望。這與后來一些國家所提出的懲罰性賠償存在差異，前者更強調彌補，而后者的價值才是在于懲戒和威懾。補償性賠償遵循以填補被侵權者的實際損失為限度的原則，那么權利人在請求損失賠償即已彌補個人損失的情況下，再要求獲取利潤存在救濟過當的嫌疑。若是本著威懾過失者在內的侵權人為初衷請求利潤，那么利潤這項賠償的本質或會使人困惑。而同時，也不可完全否認會造成權利人將借此作為商機的可能性。法院對于損害賠償的金額判定具有靈活性，依據具體案件的實際情形會對金額多少作出調整。但當主觀故意或過失成為判定利潤給付多少的參考因素，無論實際意圖如何，權利人均可在損失之外額外獲取一部分利潤所得，那么權利人對于保護自身商標的意識也可能會一定程度的減弱，也容易疏于對假商標制造商的管控。

　　因而，故意這一主觀意圖在判定商標損害賠償中的利潤時應處于何種地位能夠引起爭論是合理的。但實際上，無論是前提要件還是輔助因素，在一個國家賠償制度的背景下任何一種認定方式都會對該制度帶來利與弊。而任何一種選擇能夠造成的影響，都需要結合國家相關法律制度的具體規定來進行分析，同樣的選擇在不同法律設定下的可行性也會存在差異。

　　三、域外法中故意因素的地位

　　(一)域外商標法立法進程

　　美國現行商標法為《蘭哈姆法》，于1946年頒布。該法律第35條第(a)款規定了關于商標侵權損害賠償的相關內容，其規定商標權人勝訴后有權利獲得被告的利潤、原告的損失以及訴訟費用，即原告是能夠有機會同時獲得被告所獲利潤以及原告損失賠償。在1999年之前，《蘭哈姆法》規定在商標侵權案件中，需適用公平原則確定對于被告所得利潤的賠償的問題。而1999年的《蘭哈姆法》修正案第35條對商標淡化侵權行為的賠償設定了“故意”這一前提要件，但對于其他一般的商標侵權行為并未加入該限制。[3]在Romag v. Fossil一案中，雙方爭議焦點之一便是在于該修正案中僅對商標淡化侵權行為規定具有“故意”的主觀意圖，是否意味著對于一般的商標的侵權行為，侵權人的“故意”并非商標權人獲得利潤所得的前提條件。而實際上，由于該法律并未對此問題進行明確說明，因而在《蘭哈姆法》修訂前后美國法院對該條款的理解一直存在爭論。[4]但可以說，美國規定可以同時獲得利潤救濟的做法與其他大多國家存在差異，獲得利潤所得既能夠補償商標權人的損失，并糾正侵權人的不當得利行為，同時，雖然目前美國對于故意是否為判定給予利潤的前提因素尚無定論，但不得否認其具有威懾意圖故意侵權者的作用。[5]

　　英國商標法對于商標權人的侵權損害救濟方式的規定包括以下幾種：權利人的損失、侵權者的利潤以及禁令，而與美國不同之處在于權利人不得同時主張損失賠償和利潤。英國的知識產權相關法律對于有意侵權與無意侵權所判處的侵權損害賠償形式存在差異，在能夠證明其侵權發生在不知情狀態下時，可以避免支付利潤。[6]而對于損失賠償，采取無過錯責任原則，即只要原告主張賠償，無論侵權人的主觀意圖如何，均需給予賠償。英國在一般性損害賠償上，給予了權利人選擇權，因而在無法證明侵權者具有故意意圖時，商標權人可主張損失賠償。

　　德國和日本商標法中均規定，故意或者過失從事侵權行為應向商標權人給予賠償，而賠償額的確認方式主要為：權利人損失、侵權人所獲利潤以及合理的商標許可費，不同之處在于日本規定了“過失推定”，因為在現實中權利人損失往往難以確定，因而將侵權人所獲利潤推定為權利人損失。該兩國的上述規定中均未為對上述三種賠償方式加以必須主觀僅為故意的前提的要件。只要侵權人存在過錯，權利人便享有賠償方式的選擇權，避免了雙方對于主觀意圖的舉證。

　　差異的商標損害賠償制度，致使同一問題在不同國家面臨不同的處境。美國對于給付利潤是否應以故意為前提的爭論存在了二十多年，而根據上述對比，其原因在于美國所設立的補償性損害賠償并未對當事人作出只能選擇其一的要求，因而當事人對所有可歸于自己的利益便愿意全力爭取。因而任何規定不明的內容都可能會成為當事人間產生分歧的重要因素。

　　(二)故意不宜成為絕對前提要件

　　大多認為故意應當成為獲得利潤的絕對前提的原因在于，我們不應為了威懾目的，而分配所有侵權者的不當利潤。W.E. Bassett Co. v. Revlon, Inc.案中指出，營造威懾的目的是保護公眾利益，而非對權利人進行補償。而商標法對權利人給予補償，是為了阻止他人故意侵犯對手商標，法院判處故意侵權人給付因侵權行為而獲得的全部利潤，足以產生威懾作用。[7]Monsanto Chemical Co. v. Perfect Fit Mfg.Co.案中亦強調了裁定被告利潤以其欺詐性使用為前提的重要性。[8]第二巡回法院在解釋遵守公平原則時認為，有必要確定行為人的故意欺騙性，同時還需要考慮被告在完成侵權行為時的作用、原告可能的過錯、其他補救措施的可用性等幾種其他因素，從而對利潤的核算作出裁決。對于《蘭哈姆法》所規定的依據公平原則確定損害賠償是否就應當作此理解?對此，筆者認為故意并非損害賠償的必要依據，而是在權衡利潤分配時的可考慮要素之一。

　　對于過分救濟的問題，若以故意作為絕對前提，那么在故意侵權案件中，商標權人將在損失之余獲得全部賠償，在過失侵權案件中對于侵權者的不當得利卻一點也獲取不到，形成非零即一的局面。而若將其作為輔助考慮因素，法院根據自由裁量權，對利潤金額進行分配。商標權人有獲得所有利潤的可能，但在過失侵權情況下，法院的靈活判處也不會使其獲得過多的救濟。因而，對法院自由裁量時需要考慮的因素作出進一步明確，使其能夠在裁決中更為合理分配。因而，故意不宜成為一項絕對前提。同樣，在專利法領域中，美國聯邦法院所認為的公平原則更多的是酌情決定權，而非嚴格的故意要求，在商標領域采取同樣的理解方式將會使兩種決定彼此對接。

　　四、一般賠償與懲罰性賠償：基于故意與惡意因素

　　(一)故意不等于惡意

　　故意是指行為人知道侵權行為的存在，而追求或者放任該行為的發生。而過失是指行為人本應預見行為的后果而未預見，或者雖然已預見卻認為可以避免該后果發生。根據行為人的注意程度，將一般人稍微注意即可避免卻未避免的狀態定義為重大過失。但由于重大過失常表現出不顧及行為后果、違反其法律義務等，常難以與間接故意進行明確區分。

　　在我國商標法中，懲罰性賠償存在行為人主觀“惡意”的前提條件。但通常在民事侵權案件中，當事人所證明的常為侵權人的主觀故意，而惡意應當如何進行認定呢?英美判例中，主張對故意的侵權行為以及重大過失行為適用懲罰性賠償，因為在這兩種心理狀態下補償性賠償責任無法起到懲罰和預防作用。

　　我國司法實踐中，判定構成惡意侵權而實施懲罰性賠償的案件，通常是依據商標知名度、侵權次數以及相似度等因素來認定當事人的主觀意圖。[9]即并非當事人具有故意或重大過失便可適用懲罰性賠償，而是要求行為人的主觀心理達到一定程度，例如在北京同仁堂與廖堯繁商標權糾紛一案中，二審法院因涉案商標的知名度以及藥物銷售數量認定侵權人的惡意，維持適用懲罰性賠償;[10]在約翰迪爾(丹東)石油化工公司等與迪爾公司等的訴訟案，對于惡意的認定同樣結合了商標知名度以及侵權人繼續侵權行為等因素。[11]因此，主觀故意并不必然構成惡意，而惡意也并非僅有主觀故意，國外對民事侵權案件的責任適用表明重大過失也有可能滿足惡意要件，二者在內涵與外延上存在一定差異。因而，在補償性賠償中僅要求當事人存在過錯，而懲罰性賠償的適用則是在過錯程度嚴重的情形之下，二者對過錯程度的理解存在差異。前者要求侵權人承擔填補責任，后者以前者為前提，在平衡得失之上加以懲戒與威懾。

　　與此同時，在懲罰性賠償中將主觀意圖定位于前提要件，但在補償性賠償中這一主觀意圖對賠償額的認定也起到了輔助作用。以大潤發商標案為例，法院在裁定賠償金額時綜合考慮“侵權人有明顯攀附該商標商譽的主觀惡意”以及其他要素，作出300萬元的法定賠償金額。因而其在兩種不同的賠償形式中均發揮著作用。[12]

　　(二)惡意的認定標準

　　對于商標惡意侵權目前尚無明確的認定標準，因而在具體侵權案件中法院認定惡意的依據也各有差異。判斷行為人的心理狀態，首先應當了解引發其行為的動機，往往行為動機決定了心理狀態。對于假冒商標制造商，其動機在于借助商標知名度為自身創造巨額利潤;對于競爭商業者而言，其易產生打擊對手口碑的動機。因而了解行為人的行為動機，需要著重考察商標知名度情形、當事人間的利益關聯性、當事人間的競爭對立性等客觀因素，在此基礎上，就侵權人侵權行為所造成的實際后果進行關聯分析。

　　除了從動機角度，侵權人的行為特征更具有說服力。侵權者的行為除侵犯商標權人利益，還存在損害第三者人身或財產權利的可能性。雖然無法認定此時采取積極補救措施者定非惡意，但應認定在意識到錯誤行為后果之后依舊放任不管者，具有極強的故意屬性，可認定為惡意。同樣的理論思路，對于多次或頻繁實施侵權行為者，其惡意心理也無法被掩蓋。

　　對于主觀意圖惡意者，對其商標賠償額應足以對其產生懲罰性質。

　　(三)結合案件分析賠償金額的認定因素

　　無論是補償性還是懲罰性損害賠償制度，均應具有彌補權利人損失的目的，而損失的認定需明確商標權受侵害程度。保護權利人的權利本質上是保護其可期待利益，我國商標法設定商標權利保護的實質應是保護商譽而非淺顯意義上的保護商標標識，因而商標權受侵害程度實際更關注對商譽的侵害。因而確定合理賠償金額，以商標權人為視角，認定其先前行為對其商譽的積累程度。商標權人對其商標的使用宣傳力度越大，其營造的商譽會相對較大，此時侵權者所獲得的利潤越有可能來源于商譽自身。以消費者為視角，該商標對于其選購物品是否具有決定性作用。這一判斷決定了商標對于其產品銷量所帶來的影響程度，從而能更好地確認當期受侵害時所遭受的損失大小。以侵權人為視角，其主觀意圖故意、惡意性越顯然，對其懲戒力度將越大，此時的侵害賠償金額應更高。

　　在具體案件中，這些考量因素均會具有較大差異，因而所有的這些因素都成為商標損害賠償的重要考量因素。其不僅影響了補償性賠償或懲罰性賠償的確定，也對賠償金額的最終裁決帶來影響。因而任何一個因素的地位都不可隨意被忽視，同時也不宜被捧高，依然應當結合具體案件綜合分析。

　　五、結語

　　雖然該爭議在美國已存在二十多年，但由于各國對商標賠償制度的規定存在差異，因而同一問題在各國面臨的困境及其解決方式均有不同。美國《蘭哈姆法》在修訂前后均未對公平原則以及故意因素的地位作出明確指示，而雙方均有權利為自己的利益進行辯護。作為判例法國家，聯邦法院本次對該案件的最終判決將會對日后其條款的解讀帶來參考價值。而對我國而言，在商標損害賠償問題上采取過錯責任原則，而在打破損害填補一元論思想后，故意與過失也值得分開討論，以明確懲罰性賠償制度中對惡意要件的認定。這種主觀意圖的差異對于賠償形式的判定和賠償金額的確定有著重要意義。

　　(本專題由華東政法大學知識產權專業2019級研究生阿爾達克整理、編寫)

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