我國《商標(biāo)法》第十條第八款規(guī)定“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的，不得作為商標(biāo)使用。”目前實(shí)踐中判斷不良影響的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在該條款所保護(hù)的利益、商標(biāo)固有含義的確定、商標(biāo)使用的商品類別、商標(biāo)的知名度、當(dāng)事人的主觀意圖等幾個(gè)方面。

　　1、侵犯民事權(quán)益案件，不構(gòu)成其他不良影響

　　所謂“其他不良影響”，是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對(duì)我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。因此，其所保護(hù)的是社會(huì)公共利益和公共秩序，侵犯民事案件不應(yīng)當(dāng)適用不良影響條款。最高人民法院在“喬丹”商標(biāo)行政訴訟一案中[1]確認(rèn)了“如果有關(guān)標(biāo)志的注冊(cè)僅損害特定民事權(quán)益,由于《商標(biāo)法》已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序,不宜認(rèn)定其屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)規(guī)定的“有其他不良影響”的情形。”

　　2、商標(biāo)固有含義的確定

　　2019年北京高院出臺(tái)的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中第8.6規(guī)定了“根據(jù)公眾日常生活經(jīng)驗(yàn)，或者辭典、工具書等官方文獻(xiàn)，或者宗教等領(lǐng)域人士的通常認(rèn)知，能夠確定訴爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素可能對(duì)我國社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的，可以認(rèn)定具有《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)規(guī)定的其他不良影響。”而且實(shí)踐中對(duì)于具有多種含義的標(biāo)志，如其所具有的一種含義屬于上述具有其他不良影響的情形，則該標(biāo)志仍應(yīng)被認(rèn)定為具有其他不良影響而不應(yīng)作為商標(biāo)使用。

　　在“城隍”商標(biāo)行政訴訟一案中[2]，北京高院認(rèn)為：雖然“城隍”具有“護(hù)城河”等含義，但除此之外，根據(jù)豫園公司提交的《道教大辭典》等證據(jù)的記載，“城隍”作為道教神靈有較為悠久的歷史，且系與百姓生活聯(lián)系比較密切的神靈。在此情形下，將“城隍”作為商標(biāo)加以使用，具有不良影響。

　　3、商標(biāo)本身是中性詞，但是使用在特定商品類別會(huì)導(dǎo)致不良影響

　　實(shí)踐中有些商標(biāo)本身并不具有消極、負(fù)面的含義，甚至是具有積極的含義，但是作為商標(biāo)使用，仍可能被認(rèn)定為具有不良影響。在“國人福”商標(biāo)行政訴訟一案中[3]，最高人民法院認(rèn)為“國人福”在漢語中通常理解為“國人的福氣”、“一個(gè)國家人民的福氣”等含義。申請(qǐng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)在“滅鼠劑、殺害蟲劑”等商品上，容易引起社會(huì)公眾的反感或負(fù)面聯(lián)想，具有不良影響。

　　在goingdown商標(biāo)行政訴訟[4]中，北京高院認(rèn)為“商標(biāo)“GoingDown”，直譯具有“下降，下沉”的含義，但是結(jié)合其指定使用的商品在具體情境下存在不文明含義。為了引導(dǎo)我國公眾樹立積極向上的主流文化和價(jià)值觀，制止以擦邊球方式迎合“三俗”行為，發(fā)揮司法對(duì)主流文化意識(shí)傳承和價(jià)值觀的引導(dǎo)作用，以及發(fā)揮商標(biāo)傳播價(jià)值的功能，確認(rèn)訴爭(zhēng)商標(biāo)具有不良影響。

　　4、商標(biāo)知名度對(duì)不良影響判斷的影響

　　實(shí)踐中在判斷是否構(gòu)成不良影響時(shí)，法院對(duì)是否考慮商標(biāo)知名度存在不同的觀點(diǎn)。北京高院在“城隍”商標(biāo)行政訴訟一案中，認(rèn)為“在爭(zhēng)議商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)的情況下，即使?fàn)幾h商標(biāo)經(jīng)使用具有了較高知名度甚至曾被商標(biāo)局認(rèn)定為馳名商標(biāo)，也不應(yīng)因此而損害法律規(guī)定的嚴(yán)肅性和確定性。”

　　而在“陰陽師”商標(biāo)行政訴訟[5]中，北京知產(chǎn)法院認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)中“陰陽師”的基本含義是指奉行陰陽道的術(shù)師···畫符念咒的一種日本巫師。但訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)在與游戲相關(guān)的商品或服務(wù)上取得了較高的知名度，訴爭(zhēng)商標(biāo)“陰陽師”與原告開發(fā)的游戲之間形成了較為穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系···同時(shí)考慮到相關(guān)公眾本身具有較高的鑒別力，訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定使用的與游戲具有一定聯(lián)系的“已錄制的計(jì)算機(jī)程序(程序)”等商品上不會(huì)產(chǎn)生不良影響。而在“動(dòng)畫片”等商品上并未取得較高的知名度，同時(shí)其中“動(dòng)畫片”受眾整體偏幼齡化，鑒別力較差，因此判定訴爭(zhēng)商標(biāo)在“動(dòng)畫片”等商品上具有不良影響。

　　筆者認(rèn)為，商標(biāo)的不良影響，不應(yīng)當(dāng)因?yàn)槠涫褂枚幌ｋm然有些商標(biāo)經(jīng)過長(zhǎng)期的使用可能產(chǎn)生第二含義，但是第二含義的產(chǎn)生并不代表其第一含義消失，對(duì)于具有多種含義的標(biāo)志，只要其中一種含義屬于其他不良影響，則該標(biāo)志仍應(yīng)被認(rèn)定為具有其他不良影響;其次，《商標(biāo)法》第十條本身是禁止使用條款，倘若經(jīng)過使用可以消除商標(biāo)本身具有的不良影響含義，實(shí)際上是變相鼓勵(lì)使用，從而獲得合法性。

　　5、商標(biāo)注冊(cè)人的主觀意圖

　　北京高院在《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第8.6條中規(guī)定，當(dāng)事人的主觀意圖可以作為認(rèn)定是否具有“其他不良影響”的參考因素。

　　對(duì)于當(dāng)事人沒有使用意圖大批量申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的情形，不適用不良影響。該情形規(guī)制的是申請(qǐng)行為，而不良影響主要規(guī)制的是使用可能帶來不良影響。對(duì)此類行為，在新申請(qǐng)階段可以根據(jù)新修訂的《商標(biāo)法》第四條規(guī)定，對(duì)不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，予以駁回。對(duì)于已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，則可以根據(jù)最高人民法院印發(fā)《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》的通知第十九條，依據(jù)新《商標(biāo)法》第四十四條予以撤銷。

　　對(duì)于在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)具有以擦邊球方式迎合“三俗”的主觀意圖，由于商標(biāo)除了能夠發(fā)揮指示商品來源的功能之外，更向消費(fèi)者傳遞著品牌的文化價(jià)值理念，因此此類主觀意圖會(huì)對(duì)不良影響認(rèn)定產(chǎn)生較大的影響。在“MLGB”商標(biāo)行政訴訟[6]中，法院認(rèn)為申請(qǐng)人還申請(qǐng)了“caonima”等商標(biāo)，具有以媚俗的方式迎合不良文化傾向的意圖比較明顯，從而認(rèn)定“MLGB”具有不良影響。

　　綜上，《商標(biāo)法》第十條第八款規(guī)定的不良影響的認(rèn)定，在實(shí)踐中法院會(huì)從嚴(yán)把控，并結(jié)合個(gè)案進(jìn)行具體分析、認(rèn)定。申請(qǐng)人在申請(qǐng)時(shí)需注意避讓，以減少被駁回風(fēng)險(xiǎn)。

　　作者單位：上海百一慧智律師事務(wù)所

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