商標的本質

　　根據智研咨詢發布的《2017-2022年中國食品飲料行業深度調研及投資戰略研究報告》，我國食品飲料行業在2014年、2015年以及2016年的廣告投放費用分別達到38.8、50.7以及49.6億元。換言之，食品飲料行業每年花費近50億的廣告費用來進行傳播、宣傳和推廣。無論是傳統平面媒體上的圖文廣告，還是電視、網絡媒體中的視聽廣告，品牌(一般而言為注冊商標)都是必不可少的元素。為何企業要花費如此高昂的費用推廣其品牌(注冊商標)?如果食品飲料行業將這50億的廣告費節省下來，是否會實現一種雙贏，即廠商的利潤率得到提升并且消費者能夠以更低廉的價格完成購買?

　　上述問題的答案是否定的，在沒有商標的情況下會造成消費者與生產者雙輸的局面。以瓶裝飲用水這種商品為例，由于市場上存在眾多生產廠商，并且瓶裝飲用水這種產品基本上都是同質化的，因此，如果沒有了商標，消費者選擇商品的難度將加大。例如，消費者可能會反復比較不同生產廠商的產品的差異并且猶豫，甚至在一些情況下，由于消費者對于該產品沒有信任而會直接放棄購買。(雖然對于瓶裝飲用水這一產品而言，其上可能存在多種法律上的權益，比如《反不正當競爭法》規定的知名商品的特有包裝裝潢、《專利法》規定的外觀設計等，但是其中最重要、最顯而易見的權利無疑是其商標權。)商標存在的意義就是通過為產品或服務提供一個簡潔、可記憶的識別符號，從而與其他商品或服務區別開，而節約信息成本。因此，商標的本質在于區分商品或服務的來源，使得消費者在購買時不會混淆，這是商標最本質、最基本的作用。

　　其次，由于商標具有識別來源的作用。商標權利人為了維護保持其作為良好來源的聲譽，會努力地維持其商品或服務的質量。例如消費者在購買了其滿意的瓶裝飲用水后，在下次購買時會傾向于購買同一產品(相同商標的產品)，以符合其期待。為了滿足消費者的期待，商標權利人會努力保證其產品質量。反之亦然，如果消費者購買的瓶裝飲用水出現了問題，下次購買時會避開同一產品;而這一現象也是商標權利人努力避免的。由于商標的存在，消費者知道一旦質量可以通過產品上的商標進行識別，這一狀況將總是如此。保證商品或服務的質量，是商標的衍生作用。

　　除了識別來源、保證質量等功能外，商標還可以實現廣告宣傳的功能。仍然以瓶裝飲用水為例，雖然其產品同質化嚴重，但是不同的廠商可以通過廣告等宣傳方式對商標賦予不同的內涵，從而將市場區分出奢侈品的瓶裝飲用水市場和平價品的瓶裝飲用水市場這兩個市場。在不存在商標的情況下，這種區分是不可能實現的。

　　另外，商標作為一個法律概念，需要與特定商品或服務聯系，其不能脫離于商品或服務而獨立存在。因為不同的商品或服務的消費群體可能完全不同，因此，即使使用同一個商標也不一定會造成混淆。例如，我國就存在“長城”葡萄酒、“長城”潤滑油、“長城”汽車、“長城”電腦等多種以“長城”牌作為商標的商品，消費者不會對這些商品的來源產生混淆。

　　傳統上，商標法保護的對象并非商標這一識別符號本身，而是商標背后所承載的商標與其來源之間的聯系。商標如果沒有被使用，那么也就沒有保護的必要。我國《商標法》第64條規定，如果商標3年內沒有使用的證據，那么即使他人侵害該商標權，也可以不用賠償。因此，傳統上商標法主要保護的是一般消費者的權利，使其可以迅速定位到其所需要的商品或服務。

馳名商標的本質

　　如上所述，商標的識別來源作用衍生出商標的質量保證作用，作為質量持續改善的結果，商標本身具有了一定的信用，即使不與上述的特定商品或服務聯系，脫離了具體的商品或服務的商標本身也具有了一定的財產價值。這種商標即馳名商標，其代表著優良的企業信譽和形象。

　　我國《商標法》第13條第3款規定，對于馳名的注冊商標的保護不局限于該馳名的注冊商標所屬的類別，而是可以跨越到其他類別。例如，一般的消費者不會認為“華為”牌礦泉水是華為公司生產的，即不會造成混淆。但是對于“華為”商標的這種使用從某種程度上降低(淡化)了該馳名商標識別并區分商品和服務的能力，因此，馳名商標在一定程度上可以跨越該商標所屬的不同類別進行保護，即跨類保護。用通俗的語言講，就是防止“傍名牌”。

　　商標法對于馳名商標保護不再要求是否可能造成混淆，而是將馳名商標其本身作為一個獨立的對象予以保護。

　　但另一方面，雖然馳名商標可以跨越不同類別進行保護，但是其只是一種保護制度，而非一種認定制度。因為一件商標是否達到馳名程度，只有市場才能決定。而行政機關(商標局或商評委)或司法機關(人民法院)只能根據當事人提供的證據，被動地判斷涉案商標在訴爭時是否馳名。另外，商標的馳名度也是一個動態的過程，而非一成不變的。某個商標在個案中被認定為在某一時間點馳名并不代表其在之前或之后也是馳名的，在出現爭議時仍然需要證據證明。

　　因此，我國《商標法》第14條第5款規定，不能將“馳名商標”用于任何形式的廣告宣傳。

著名商標的異化

　　雖然從法理上講，馳名商標是一種保護制度而非認定制度，但是在2001年頒布的《商標法》確立了馳名商標制度后，馳名商標在這些年仍然出現了異化，成為一種榮譽稱號。比如，不少地方政府出臺了相關的馳名商標認定規則和保護辦法，并且在各種采購、評比等活動中將馳名商標納入考慮;還有一些企業將馳名商標作為營銷工具，不遺余力地通過各種手段申請馳名商標，誤導消費者;并且，這一制度的出現還催生了大量的尋租空間。在2013年的《商標法》修正案施行后，由于第14條第5款的規定，地方政府將“馳名商標”改頭換面為“著名商標”，繼續對著名商標進行認定和評選。

　　當然，地方政府認定和評選“著名商標”也有其理由，比如可以激發企業的商標意識并鼓勵企業創出名牌，從而引導地方經濟的良性發展，歷史上也確實發揮了一定的積極作用。但是如上所述，一個商標是否馳名或著名，應該由市場決定，市場和消費者的評價才是最客觀的終極評價，政府部門若進行干預會扭曲市場，并且可能給一些質量不合格的產品進行背書。歷史上曾經發生過的毒奶粉事件以及西安地鐵不合格電纜事件，涉案商標均為馳名商標或者省級著名商標。尤其是我國《商標法》已明確規定不能將“馳名商標”用于任何形式的廣告宣傳，地方政府這些遺留的“著名商標”的認定和評選違反了商標法并且違反了行政法中的法無規定不可為的基本法理。

著名商標的壽終正寢

　　去年6月西安電纜事件發生后，工商總局就明確要求要規范馳名商標、暫停著名和知名商標認定。時任局長張茅強調，“政府評選認定著名商標、知名商標的方式，面臨著政府‘越位’的巨大風險。具體表現在：一是政府“越位”影響政府公信力。二是政府選擇性的支持扭曲了市場公平競爭。三是政府替代市場的評定誤導消費者選擇。”

　　作為對比，在2008年9月18日，國家質量監督檢驗檢疫總局廢止了《產品免于質量監督檢查管理辦法》，從而全面取消了產品免檢制度。在這之前，“國家免檢”被視為一個企業的榮譽以及對消費者的保證。但是產品的質量與商標的馳名度一樣，是個動態的變量。因此，政府對其進行任何形式的背書都可能產生尋租空間并且讓企業產生僥幸心理。“國家免檢”并沒有預防三鹿毒奶粉事件的發生，反而該事件使得“國家免檢”的聲譽跌倒谷底并直接導致了產品免檢制度的取消。雖然“三鹿”是彼時的馳名商標，但著名商標作為馳名商標的另一種形態，仍然沒有被消滅。

　　我國的社會主義市場經濟的發展遠未成熟，需要政府的積極引導和監管。但這不意味著政府可以違背市場經濟的基本規律，把手伸向本該由市場決定的事項。在著名商標的問題上，我們期待各級地方政府能夠盡快廢除相關的著名商標認定規則，把這一問題還給市場。

　　作為替代，目前有一些非官方機構根據公司的財務狀況、消費者行為和品牌強度等對不同品牌進行分析、評價或者排行，是一個可以接受的方式。