本文關鍵詞：商標侵權，損害賠償，因果關系，商譽。

　　商標侵權案件中，損害賠償方式的計算具有重大意義。2019年4月，最新修改的《商標法》大幅提高了懲罰性賠償的上限，但保留了2013年《商標法》對損害賠償額計算方式之規定的基本格局。因此，我們可以通過分析2013年后的商標侵權案件，來探索有關損害賠償方式的司法實踐情況。

商標侵權案件的損害賠償整體數據分析

　　筆者調取了CIELA數據庫2014-2017年6003個民事一審案件的數據[1](見表1)。可以看出，這些案件中，以法定賠償審結的案件數量占據了絕對地位，其中僅有7個案件分別依據“非法所得(侵權人所得)”和“利益損失(權利人損失)”進行賠償。

　　數據來源：CIELA，https://ciela.cn/en/

　　由此可見，雖然《商標法》(2013年版)第六十三條第二款從減輕權利人舉證難度上進行了指引性規定，但是如何科學界定計算賠償數額的因素，仍然是該條款的一個很大的適用難題。法院通常根據案件具體情況酌情確定判賠金額，因而法定賠償也就成為法院在判決賠償數額時的主要依照方式。

　　我國《商標法》第六十三條規定，法院確定商標侵權案件的賠償數額時，依次按照權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、商標許可使用費的合理倍數以及侵權人的主觀惡意四個因素，審查原告的舉證情況，依法作出判決。本篇將主要研究權利人所受實際損失的計算問題。

　　我國商標民事侵權案件權利人所受到實際損失證明

　　權利人在證明自己受到的損失時，通常采用的方式是證明侵權行為造成自己營業收入減少、經營成本增加、預期利潤減損、許可費的減少等，但這些證據必須具有較強的關聯性，并能夠相互印證。要形成比較有說服力的證據，兩個關鍵節點在于證明因果關系和確定損失數額。

　　(一)因果關系的證明

　　要想讓法院認可權利人因被侵權所受到的實際損失，權利人首先需要證明自己遭受了實際損害，且實際損害與侵權人的侵權行為存在因果關系，而這往往是權利人證明中的一個難點。因為一個損害結果的發生可能有很多相關因素，比如營業收入的減少可能是由于受到市場環境、企業管理等多種因素的影響，僅僅證明損失本身并不能推導出其與侵權行為的因果關系;再比如，財務報表的收入減少是一個企業整體收入的減少，在權利人擁有多個品牌的情況下，很難證明該整體收入減少與針對某個單獨品牌的侵權行為之間存在直接的因果關系。因此，權利人需要根據實際情況，通過多種證據來綜合證明自己的損失與侵權行為之間存在較強的關聯性，以及證明該侵權行為是自身產生損失的主要因素。

　　在法院判決書中，完整論述權利人損失與侵權人之侵權行為的因果關系的情形并不多見。江蘇省高級人民法院在“浙江生活家巴洛克地板有限公司與巴洛克木業有限公司等侵害商標權糾紛案”[2]判決書中，對此進行了完整的論證，且說理充分，非常值得借鑒。

　　該案中，江蘇高院首先論證了侵權人與權利人存在直接的競爭關系，考慮的因素包括：兩者經營的是同一種商品，且兩公司大部分產品的品名、規格完全相同;侵權人各地的經銷商使用的店鋪門頭字樣、宣傳海報、產品宣傳手冊、訂貨單等均是統一的版本，并廣泛使用涉案標識、舉辦容易引起混淆的品牌宣傳活動等。據此，法院認為本案原、被告之間存在直接的競爭關系，侵權人的侵權競爭行為導致原告的業務實際轉移到了侵權人公司。

　　其次，江蘇高院通過各項數據的對比方法，進一步證明該案中權利人的實際損害與侵權人的侵權行為之間存在因果關系：

　　其一，權利人提供了侵權人向權利人的經銷商低價銷售產品的公證證據，證明了侵權人侵權的時間與權利人銷售下滑的時間相吻合，以及侵權行為與權利人銷售收入的大幅下滑存在相關性。

　　其二，權利人提供了某個月份其首次進行降價后的銷售情況，而該月份是權利人該年份中唯一一個銷售收入增長的月份，由此證明，權利人銷售收入的下降與侵權人的低價銷售行為存在很大的關聯性。

　　其三，法院通過權利人自身內銷減少但外銷增長的情況，說明權利人的內部管理并非其內銷收入減少的重要變量因素，同時對比行業內公司增長的情況，也說明市場大環境并非權利人內銷減少的重要變量因素;而侵權人因為不具備從事出口業務資質，因此其侵權行為不會影響到權利人的外銷，只會對其內銷產生影響。

　　綜合以上幾點，江蘇高院認為：“有充分理由認為除了被訴侵權行為之外，沒有證據證明有其他重大因素會導致巴洛克木業公司的銷量嚴重受損，因此被訴侵權行為系造成巴洛克木業公司地板內銷收入減少的最重要原因。”

　　不過，在實踐中，只有少數的權利人可以通過一系列證據完成上述因果關系的證明過程。多數法院在認定因果關系的時候，往往采用比較簡單的推定方式。比如，在“多米諾公司訴杜高公司等商標侵權案”[3]中，法院認為：“由于噴碼機此類產品與耗材具有較強的匹配性，被訴E50產品更改產品墨路系統這一核心部件直接影響到相關耗材的銷售，因此多米諾公司主張的耗材利潤損失與被訴侵權行為之間具有直接因果關系，屬于明顯可期待利益落空的間接損失，多米諾公司的該項賠償請求依法應予支持。”

　　(二)賠償數額的確定

　　如果原告能夠證明其損失與侵權行為之間的因果關系，接下來還需要證明自己因侵權所受到的實際損失的數額。實踐中，法院一般會通過直接損失、間接損失、合理費用的認定來確定賠償數額。

　　1.直接損失：因為銷售流失而損失的利潤

　　直接損失，包括因銷售流失而損失的利潤或因銷售流失而造成的損失，是指侵權行為導致權利人未能實現其原本能夠實現的銷售業務而損失的利潤，可參考的計算公式為：損失的利潤=損失的銷售額×被侵權產品的利潤率。

　　損失的銷售額可根據被訴侵權產品的銷售額進行計算，計算公式為：銷售額=銷售單價×利潤率。其中，銷售單價可以使用銷售發票、送貨單、銷售記錄、進出口單據上的價格，也可以使用侵權網站上的標價。有時法院也會考慮實際情況，對網上標價進行一定的折價，擠出其中虛假宣傳的水分。

　　而關于利潤率，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[4]第十四條規定：“商標法第五十六條第一款規定的侵權所獲得的利益，可以根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算;該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。”實踐中，如果權利人與侵權人處于同一行業，權利人可提供自身的利潤率或行業的平均利潤率作為參考。

　　比如，在“老板電器訴香港老板電器、廈門樂寶德等商標及不正當競爭”[5]案中，權利人以自身的利潤率作為計算依據。法院認為，權利人是正規上市公司，主營業務是生產銷售“老板”品牌的廚房電器，因此對權利人提供的年度報告中披露的利潤率的真實性及其與本案的關聯性，法院均應予認定。同時，法院認為，侵權人作為專門生產銷售侵權產品的企業，其利潤率應高于規范經營的上市公司，因此以權利人自身營業利潤率作為計算依據是合理的。

　　同樣，在“浙江生活家巴洛克地板有限公司與巴洛克木業有限公司等侵害商標權糾紛案”[6]中，原告提供的利潤率來源企業不僅與侵權人屬于同一行業，而且業務結構非常近似，其主張因此也得到了法院支持。

　　但是，如果權利人提供的參照公司與侵權人并非同一行業，則可能無法得到法院支持。比如，在“3M中國有限公司、3M Company、常州華威新材料有限公司侵害商標權糾紛二審民事判決書”[7]中，法院認為，車身反光標識產品與反光膜產品并不屬于同行業， 因此“關于車身反光標識產品的利潤率，3M公司、3M中國公司并未提供其自身的利潤率或行業的平均利潤率作為參照的標準，而僅提供了第三方上市公司反光膜產品的利潤率。不同的公司之間其生產銷售成本、費用、定價、營銷渠道等影響盈利水平的因素均有所不同,故以此來推算華威公司生產、銷售車身反光標識產品的利潤率也不具有合理性,僅可作為參考。”

　　2.間接損失

　　(1)預期利潤減損

　　預期利潤減損，是指由于未來銷售流失、商業機會喪失導致的利潤減損。對于權利人而言，主張未來利潤損失賠償的關鍵在于證明：如果沒有侵權行為，其可以確定地獲取此種利潤。而事實上，這種確定性和損失的利潤，通常可以從權利人原有的商業關系中得到證明。

　　舉例而言，在“浙江生活家巴洛克地板有限公司與巴洛克木業有限公司等侵害商標權糾紛案”[8]中，權利人與三家經銷商保持了長期合作關系，在合作中經銷商從未尋找其他替代方。但是自侵權人銷售被訴侵權產品之后，這幾家經銷商轉而從侵權人處購買價格更低的被訴侵權產品，并中斷了與權利人持續幾年的良好合作關系。結合上述情況，法院判定，如果侵權人不生產、銷售被訴侵權產品，這三家經銷商極有可能會繼續保持與權利人的經銷合作關系。因此，此部分的未來利潤損失也是確定存在的。

　　當然，即使原本不存在商業關系，如果權利人能證明該商業機會是確實可獲得的，也能夠得到法院支持。例如，在“派諾特貿易(深圳)有限公司與上海派若特國際貿易有限公司、仇剛侵害商標權及不正當競爭糾紛案”[9]中，原告主張第三方公司在侵權人的誤導下，誤以為侵權人是原告在中國的公司，從而與侵權人簽訂合同獲得合同對價，造成原告失去商業機會。法院認為，“被侵害的原告經營秘密的特定商業價值，即原告喪失與其潛在客戶克萊斯勒公司發生商業交易機會的經濟損失”，從而認定該商業機會的喪失也屬于損害賠償的一部分。

　　至于預期利潤減損賠償額的確定問題，法院一般會考慮權利人的舉證情況，比如過去的交易情況，本身的銷售額、利潤、成本等進行計算。

　　(2)商譽的損失

　　商譽源于企業的名譽、企業與顧客的聯系，以及使企業與顧客的聯系得以保持的條件。商譽的實質在于其所蘊含的消費者對于該企業的信任利益，是企業整體價值的組成部分。商譽受損不僅影響企業的獲利能力，同時也會在一定程度上改變相關市場的競爭格局。

　　舉例而言，在“浙江生活家巴洛克地板有限公司與巴洛克木業有限公司等侵害商標權糾紛案”[10]中，消費者從正品經銷門店中購買到了被控侵權產品，購買后不僅發現正品門店混售侵權產品，且所銷售的侵權產品還存在質量問題，故而投訴至媒體進行曝光，最終由權利人承擔了經濟損失。法院認為：“以上的種種投訴與舉報，不僅對巴洛克木業公司品牌形象造成重大影響，也對巴洛克木業公司通過長久努力積累起來的商業信譽造成損害。”

　　至于商譽損害賠償額的確定問題，法院一般會考慮“原告消除影響所需費用、侵權行為的程度、發生范圍及產生的損害后果等多方面因素進行確定”。

　　3.合理費用

　　合理費用是指權利人為調查取證、進行維權所支出的合理費用。在實踐中，法院對于必然支出的費用，比如國內外公證費、翻譯費、檢索打印費等一般會予以全額支持;對于住宿費、交通費等費用，則根據實際支出的必要性在合理范圍內予以確定;對于律師費的支出，法院一般根據司法行政部門規定的律師費收費標準、實際判賠額與請求賠償額、案件的復雜程度、律師在案件中付出的智力勞動等因素酌情確定。

　　結語

　　通過案例分析可知，雖然法律對于損害賠償的各種類型提供了不同的計算依據，但權利人完全通過自身力量證明因果關系、證據之間的關聯性和完整性，難度依然較高。面對多數案件中原告無法對“權利人因侵權受到的實際損失”進行完整舉證的情況，法院通常根據具體案情，綜合考慮侵權行為的性質、持續時間、涉案侵權商品的銷售情況和宣傳情況、侵權人的經營規模、涉案注冊商標的知名程度等因素酌定賠償額。

　　部分法院已經在審判中不斷探索對被侵權人的舉證責任予以適當減輕，以期改善權利人舉證難的問題。例如，在“劉俊等與斐樂體育有限公司商標侵權糾紛案”中，北京知識產權法院認定“原告提交的企業所得稅納稅申報鑒定報告以及資產負債表及利潤表雖未經審計，但在被告未提供其他證據的情況下，上述財務數據可以作為計算的參考依據”。

　　注釋：

　　1.CIELA只收錄公開的有實體判決的案件，所以數據量相對于最高人民法院公布的每年新收或審結的案件有較大差異。

　　2.浙江生活家巴洛克地板有限公司與巴洛克木業有限公司等侵害商標權糾紛案[(2017)蘇民終1297號]。

　　3.多米諾公司訴杜高公司等侵害商標權糾紛案[(2017)粵民終2659號]。

　　4.《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2002)。

　　5.杭州老板電器股份有限公司、杭州老板實業集團有限公司與老板電器香港國際(中國)股份有限公司、廈門市樂保德電器科技有展公司、嵊州市樂保德電器有限公司、莊河市樂保德廚電銷售中心、嵊州市三都電器有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案[(2018)浙民終20號]。

　　6.浙江生活家巴洛克地板有限公司與巴洛克木業有限公司等侵害商標權糾紛案[(2017)蘇民終1297號]。

　　7.3M公司、3M中國有限公司與常州華威新材料有限公司等侵害商標權糾紛案 [(2015)浙知終字第152號]。

　　8.浙江生活家巴洛克地板有限公司與巴洛克木業有限公司等侵害商標權糾紛案[(2017)蘇民終1297號]。

　　9.派諾特貿易(深圳)有限公司與上海派若特國際貿易有限公司、仇剛侵害商標權及不正當競爭糾紛案[(2013)浦民三(知)初字第483號]。10 浙江生活家巴洛克地板有限公司與巴洛克木業有限公司等侵害商標權糾紛案 (2017)蘇民終1297號。

　　原創作者：田艷陽

　　作者單位：北京市路盛律師事務所律師

　　文章來源：中國知識產權雜志總第156期，版權屬原作者所有，如有侵權請聯系刪除。謝謝。