許可合同無效能否認定商標侵權?商標許可合同關系中涉及兩個很重要的問題：商標無效與許可合同無效。被宣告無效的商標，該注冊商標專用權視為自始即不存在。許可合同無效是否也視為自始無效并可以提起侵權之訴?

　　商標許可合同的無效，依據合同法也應是自始無效。但許可合同無效認定后，對無效前被許可人的使用行為是否按照侵權對待，目前沒有法律明確規定。僅有商標法47條對商標許可合同無效后的溯及力進行了規定，宣告注冊商標無效的決定或者裁定，對宣告無效前人民法院做出并已執行的商標侵權案件的判決、裁定、調解書和工商行政管理部門做出并已執行的商標侵權案件的處理決定以及已經履行的商標轉讓或者使用許可合同不具有追溯力。但是，因商標注冊人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。依照前款規定不返還商標侵權賠償金、商標轉讓費、商標使用費，明顯違反公平原則的，應當全部或者部分返還。所以在司法實踐中就出現了對商標許可合同無效前被許可人的使用行為是否構成侵權的不同認識。

　　在廣藥和加多寶14.4億賠償案中，一審法院就認為許可合同無效前的使用行為屬于侵權行為。問題的關鍵還要回到商標法57條對侵權認定的前提即“未經商標注冊人的許可”上：許可合同無效是否就一定代表了權利人未許可?另外，合同的類型中，有一時性合同和繼續性合同之分。一時性合同諸如房屋買賣合同，交易具有一次性，即便分期付款或分期供貨也屬于一時性合同，因為總給付自始確定，時間因素對給付的內容和范圍并無影響。繼續性合同則是總給付內容隨著時間延展而逐步確定的合同，具有動態性和不確定性，諸如委托合同、租賃合同、勞務合同、建筑施工合同等均是繼續性合同。商標許可合同也是典型的繼續性合同。法律行為無效所具有的“自始無效”的效力對買賣、贈與等一時性合同是合理的，但對繼續性合同無效的法律后果，則往往體現為“無效認定、有效處理”，比如建筑施工合同、租賃合同、勞務合同無效后的處理。王澤鑒先生認為，繼續性合同無效的法律后果“唯得向將來發生效力”。《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》也體現繼續性合同“無效認定、有效處理”的理念，其第五條規定“房屋租賃合同無效，當事人請求參照合同約定的租金標準支付房屋占有使用費的，人民法院一般應予支持。”故本文認為，對于商標許可合同無效前的使用行為原則上并不宜認定為侵權行為，而應當參照適用“無效認定、有效處理”規則。

　　同時，還應結合被許可人的認知水平，考察其對無效的可預見性。可預見性規則在民法和刑法領域被特別關注，在民法領域中尤其是債法領域應用廣泛，其主要功能是限制責任范圍，部分功能是限制責任成立。可預見性規則的最高級別存在就是“不可預見、無法避免”的不可抗力。可預見性規則已經被寫入《合同法》。合同法第113條規定“但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”對此，最高院民一庭認為，違約損害賠償與侵權損害賠償在賠償的理念和價值取向上是基本一致的，尤其是在違約與侵權競合時，如因選擇不同的訴因如導致大相徑庭的損失賠償結果，有違公平正義的法律理念。因此，可預見性規則作為限制損害賠償范圍的一項基本規則，在侵權案件中可以參照適用，但故意侵權行為應排除，不適用。原因在于，故意侵權行為，破壞了可預見性規則中的“侵權可預見性”，即便對于不可抗力行為，故意侵權也不適用。

　　故此，商標許可合同無效后，對于之前的使用行為，以不按侵權對待、按照市場價格支付許可費為原則，以違反“誠信”或有背俗行為而認定侵權為例外。