前面兩篇寫了廣州醫藥集團有限公司訴廣東加多寶飲料食品有限公司、浙江加多寶飲料有限公司、加多寶(中國)飲料有限公司、福建加多寶飲料有限公司、杭州加多寶飲料有限公司、武漢加多寶飲料有限公司(下稱六加多寶公司)于2010年5月2日至2012年5月19日期間侵害第32類“王老吉”注冊商標專用權案【案號：(2014)粵高法民三初字第1號】(下稱本案)反訴和管轄。本篇就來直擊本案的核心——商標侵權的損害賠償問題。

　　本案中原告的訴請就一個：廣東加多寶公司賠償自2010年5月2日至2012年5月19日因侵害“王老吉”注冊商標造成廣藥集團經濟損失10億元，浙江加多寶公司、加多寶中國公司、福建加多寶公司、杭州加多寶公司、武漢加多寶公司承擔連帶賠償損失責任。經過兩次變更和一次撤回，將訴訟標的最終定格在293015.55萬元。

　　眾所周知，商標侵權的損害賠償要以侵權構成為前提。本案中，被控侵權行為是在“同一種商標上使用相同的注冊商標”，侵權構成無爭議。接下來就看法院是如何支持原告的損害賠償訴訟請求。

　　本案發生在新商標法實施之前，適用2001年修正的《中華人民共和國商標法》。該法第五十六條第一、二款規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。”《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定：“人民法院依據商標法第五十六條第一款的規定確定侵權人的賠償責任時，可以根據權利人選擇的計算方法計算賠償數額。”本案中，原告(權利人)選擇以被告的獲利作為損害賠償額的計算依據。根據“誰主張誰舉證”的基本原則，且看原告是如何舉證證明被告的獲利。

　　原告為證明其損害賠償的訴請，向法院提交了25份證據，分別為證據16、18-27、30-35、46-50、81。

　　證據16是(2012)穗中法知民初字第263號民事裁定書，擬證明廣州市中級人民法院發出訴中禁令要求停止更名廣告宣傳，六加多寶公司惡意明顯，應予以懲罰性賠償。

　　證據18、19分別是《2012年中國飲料行業運行狀況分析報告》和廣州市廣州公證處(2013)粵廣廣州第077068號公證書(內容是對電視廣告的錄像公證)，擬證明六加多寶公司自認生產銷售的侵權產品占全國涼茶市場七成，說明侵權范圍廣、程度深。

　　證據20、21及47是廣東加多寶公司官方網站發布的新聞信息，擬證明六加多寶公司自認產品銷量增長幅度。

　　證據22、23、24及48是對中國產業經濟信息網發布的相關新聞信息，擬證明加多寶產品的銷售情況及國際慣例上的品牌使用費一般是銷售額5%。

　　證據25、49是相關國泰君安證券報道，證據26、50是相關新華新聞報道，證據27、46是相關新浪財經報道，以上證據均擬證明被訴侵權產品的相關銷售規模。

　　證據30-35系廣州知仁會計師事務所對六加多寶公司的《專項分析報告》，擬證明廣藥集團在本案主張的賠償額的依據。

　　證據81是發票及委托合同，擬證明廣藥集團為制止侵權所支付的合理律師費開支。

　　對前述證據，六加多寶公司質證認為：

　　對證據16形式真實性認可，對內容真實性、合法性、關聯性和證明內容均不予認可。該案為虛假宣傳糾紛，與本案無關。

　　對證據18的真實性、合法性予以認可，對關聯性和證明內容不予認可，該報告是對加多寶集團產品的客觀統計數據，相關產品并非侵權產品。

　　證據19無原件，也未見所附光盤，公證程序存在瑕疵，對真實性、合法性和關聯性均不予認可。

　　證據20、21是加多寶官方活動網站信息，由加多寶中國公司運營，相關報道是由第三方媒體作出，報道內容由第三方負責，故對真實性、合法性和關聯性均不予認可。

　　對證據22-27、證據46-50的真實性、合法性和關聯性均不予認可，相關報道是由第三方媒體作出，報道內容由第三方負責，不能以此推算相關賠償數額。

　　對證據30-35的真實性、合法性和關聯性均不予認可，相關復印件中并未包括所附聯合年檢報告書及財務報表，報告數據與附表數據不符，相關結果僅是估算而非根據涉案期間財務數據得出，相關結論不全面不客觀不準確。

　　證據81屬于逾期提交，不屬于新證據，相關發票金額只有68萬元，與其主張的100萬元不相符。

　　雙方對證據26、27、50的真實性、合法性、關聯性均認可。法院予以采納。對于其他存在爭議的證據，法院分析認證如下：

　　證據16為裁判文書，真實性法院予以確認，但與本案及廣藥集團的證明目的無直接關聯，法院不作為證據采納。

　　證據18的真實性、合法性為六加多寶公司所認可，法院予以確認，其關聯性法院結合本案其他證據進一步審核。

　　證據19系公證取證的電視廣告，法院對其形式上的真實性予以確認，內容真實性及關聯性法院將結合其他證據進一步審核。

　　證據20-27、46-50均系公證獲取的加多寶公司官方網站或其他網站發布的新聞信息，法院對相關證據形式上的真實性予以確認，內容真實性及關聯性法院將結合其他證據進一步綜合審核。

　　證據30-35是廣藥集團單方委托廣州知仁會計師事務所所作的專項分析報告，相關會計報表或材料是否客觀、真實、全面無法核實，法院結合其他證據進行分析。

　　證據81均有原件，法院對真實性、合法性與關聯性予以采信。

　　另外法院查明原告請求被告賠償經濟損失的依據如下：2014年11月25日，廣州知仁會計師事務所根據廣藥集團的單方委托，分別針對六加多寶公司2010年5月至2012年5月的利潤情況進行計算，出具了六份《專項分析報告》。報告記載: 廣東加多寶公司利潤總額57752.07萬元，凈利潤總額42304.12萬元;浙江加多寶公司利潤總額54846.01萬元，凈利潤總額41639.08萬元;加多寶中國公司利潤總額22027.18萬元，凈利潤總額19629.21萬元;福建加多寶公司利潤總額66824.45萬元，凈利潤總額53848.81萬元;杭州加多寶公司利潤總額96871.25萬元，凈利潤總額84836.27萬元;武漢加多寶公司利潤總額68172.42萬元，凈利潤總額50758.06萬元。以上凈利潤總額合計為293015.55萬元。

　　庭審時，廣藥集團稱，前述《專項分析報告》中，除了福建加多寶公司的利潤和加多寶中國公司2012年的利潤系參照廣東加多寶公司、浙江加多寶公司和杭州加多寶公司同期平均數據，綜合考慮各加多寶公司的成立時間、注冊資本、生產規模等因素進行估算得出之外，其他四個加多寶公司和加多寶中國公司其他期間的利潤數據均來源于該加多寶公司自行作出并在當地工商部門備案的年度審計報告或者年度外商投資企業聯合年檢報告。

　　廣藥集團向法院提交的《2012年中國飲料行業運行狀況分析報告》記載：“飲料行業利潤率水平(利潤占主營業務收入比重)仍然較高，(2012年)1-9月達7.3%，高于規模以上工業5.4%的利潤率水平。”

　　廣藥集團還向法院提交相關網站、報紙等宣傳報道如下：

　　加多寶官方活動網站有一篇發布日期為2012年12月10日的《【搜狐財經】涼茶領導者加多寶再獲中國飲料第一罐》的報道，稱：“在罐裝飲料方面，加多寶市場銷售份額近12%，繼續穩居罐裝飲料銷量第一名，這也將是繼2007年之后，加多寶涼茶連續第六年蟬聯‘中國飲料第一罐’。……據公開資料顯示，2011年加多寶紅罐涼茶銷額為160億-180億之間。……”

　　加多寶官方活動網站有一篇發布日期為2013年9月22日的《【中國廣播網】解密正宗紅罐涼茶加多寶》的報道，稱：“10年時間，產品年銷量從2002年的1.8億元增長到2012年的200億元。……”

　　中國產業經濟信息網有一篇發布時間為2013年2月5日的《“王老吉”訴訟之爭背后的品牌效應》的報道，稱：“數據顯示，去年(2012年)內地的涼茶市場份額約286億元，加多寶的紅罐王老吉占據了70%市場，銷售額近200億元。”

　　中國產業經濟信息網有一篇發布時間為2012年12月10日的《中國飲料總產量12年增長約7倍》的報道，稱：“罐裝飲料市場，加多寶……市場份額為11.1%。借助報告的發布，加多寶昨天高調宣布：加多寶是第六年蟬聯‘中國飲料第一罐’，并在涼茶行業遙遙領先第二名，公司今年銷量或超200億元。……”

　　中國產業經濟信息網有一篇發布時間為2012年8月6日的《廣藥和加多寶 誰欠了誰的錢》的報道，稱：“比如說一拿下商標權的廣藥當即宣布：按照國際慣例，品牌使用費一般是銷售額的5%。廣藥對旗下合資公司王老吉藥業、白云山等，收取的品牌使用費都是按照銷售額的2.1%收，如果香港鴻道嚴格按照銷售額2.25%的比例給廣藥集團，按照其2011年160多億的銷售額，要付3.6億元的商標使用費。”

　　國泰君安證券網站上有一篇發布時間為2012年12月14日的《加多寶今年銷量或超過200億元》的報道，稱：“據公開資料顯示，2011年，加多寶紅罐涼茶銷額為160億-180億元之間。”

　　新浪財經網站有一篇發布時間為2012年12月20日的《涼茶之爭暫見分曉：加多寶市場份額領先64%》的報道，稱：“據公開資料顯示，2011年，加多寶紅罐涼茶銷額為160億-180億之間。據此推算，今年銷量將有可能超過200億元。……”

　　此外，廣藥集團向法院提交《委托代理合同》和發票，以證明其合理維權開支。其中，委托代理合同由廣藥集團與廣東明境律師事務所于2014年8月13日簽訂，合同記載，代理費用由基礎費用和風險費用兩部分組成，一、二審基礎律師費均為15萬元，風險費用部分區分是否勝訴、對方是否上訴而另行付費。廣藥集團向法院提交的律師費發票共8張，合計68萬元。

　　根據查明的這些情況，法院認為：

　　第一，廣藥集團明確請求按照六加多寶公司因侵權所獲得利益來計算金額，并向法院提交了其委托廣州知仁會計師事務所作出的《專項分析報告》和相關新聞對六加多寶公司銷售額的報道，并提交《2012年中國飲料行業運行狀況分析報告》和相關網頁新聞，證明飲料行業利潤率和品牌使用費。廣藥集團還向法院申請就六加多寶公司的財務賬冊進行司法鑒定以確定相關侵權獲利。雖然廣藥集團以上證據并非嚴謹的財務審計報告，難以精確確定六加多寶公司的獲利情況，但廣藥集團在無法獲得六加多寶公司持有的相關利潤數據情況下，已盡到了其舉證能力范圍內的舉證責任。

　　第二，本案六加多寶公司不僅未盡舉證責任，且一再以明顯不合理的理由拒不提交相關財務賬冊，構成舉證妨礙，依法應負相應法律責任。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百一十二條也規定：“書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。……對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實。”

　　廣藥集團在盡力舉證的同時，早在2014年7月3日就提交《司法會計鑒定申請書》，申請法院委托審計機構鑒定六加多寶公司涉案期間的侵權獲利情況。法院據此責令六加多寶公司限期提交相關財務賬冊，并多次提示逾期提交或拒不提交的法律風險。然而六加多寶公司無合理理由一再申請延期，實質拒不舉證、利用程序拖延訴訟的惡意明顯，應承擔相應不利法律后果。法院依法參考廣藥集團的主張和提供的證據判定賠償數額。

　　第三，從現有證據來看，廣藥集團提交的《專項分析報告》對六加多寶公司的凈利潤進行了估算。相關數據除福建加多寶公司和加多寶中國公司2012年的情況之外，均出自六加多寶公司在各地工商部門備案的《審計報告》或《年度外商投資企業聯合年檢報告》。而對福建加多寶公司和加多寶中國公司2012年數據情況，廣藥集團在庭審時也就其推算的依據進行了充分闡述。法院認為，盡管以上《專項分析報告》并非法院委托作出的審計報告，但相關數據基本來源于六加多寶公司自身作出并上交到各地工商部門備案的財務資料，有較強可信度;在六加多寶公司構成舉證妨礙的情形下，應推定六加多寶公司實際控制的財務賬冊所記載的侵權獲利數額高于《專項分析報告》所估算的數額。

　　依據相關《專項分析報告》，六加多寶公司在2010年5月2日至2012年5月19日的凈利潤合計293015.55萬元。因廣藥集團并無證據證明六加多寶公司在2012年5月13日之后還有被訴侵權行為，對以上數據予以相應扣減，同時，法院考量福建加多寶公司侵權期間的財務數據和加多寶中國公司2012年的財務數據缺失等因素，據此認定六加多寶公司在2010年5月2日至2012年5月12日期間的凈利潤為29億元。

　　此外，從廣藥集團提交的其他證據來看，六加多寶公司在其集團官網上發布多篇網絡宣傳報道，稱加多寶集團2011年生產紅罐涼茶銷售額為160億-180億元之間、2012年銷售額為200億元，若參照《2012年中國飲料行業運行狀況分析報告》所稱的2012年1-9月飲料行業利潤率7.3%來計算，六加多寶公司2011年和2012年的利潤起碼達到26.28億元【(160+200)*7.3%=26.28億元】。考慮到涉案“王老吉”商標具有較高知名度與品牌價值，六加多寶公司因使用相關商標所獲得的利潤應較同行業平均利潤高，即相關利潤應高于26.28億元。此亦從側面印證了前述六加多寶公司被訴侵權獲利為29億元的合理性。

　　六加多寶公司雖提交《執行商定程序報告》證明其多年建廠及品牌投入成本，要求予以抵扣。但該報告系六加多寶公司單方委托做出，且相關投入成本按照工商年檢相關辦法已在相應年度的財務審計中予以計算扣減，不應在年度審計之外重復計算。在六加多寶公司拒不向法院提交完整準確的財務賬冊進行審計的情況下，法院對其所聲稱的相關工商備案資料不客觀、不全面等主張不予支持。六加多寶公司應當承擔相應不利后果。

　　第四，本案各方當事人對本案被訴行為的發生均存在一定過錯，在確定賠償數額時應給予相應考量。一方面，0240號裁決書已認定“補充協議被認定無效的原因不能僅歸于鴻道集團”，且廣藥集團確實在2008年和2009年期間多次向政府部門出具證明聲稱相關商標許可期限至2013年1月19日，因此廣藥集團對于被訴行為的發生具有一定過錯。該過錯致使權利人的損失擴大，該部分擴大的損失應由權利人廣藥集團自行承擔。另一方面，六加多寶公司作為鴻道集團控制的子公司，對補充協議的無效并非毫不知情的善意第三人，且在廣藥集團明確主張協議無效并提起仲裁之后，六加多寶公司仍繼續使用并通過使用一面“王老吉”、一面“加多寶”標識來轉移“王老吉”商譽，相關行為主觀惡意明顯。綜合以上過錯情況，法院認為，本案的賠償數額宜以六加多寶公司在被訴侵權期間所獲利潤的一半為宜，即29億元*50%=14.5億元。

　　第五，廣藥集團向法院主張其合理維權費用為100萬元，其中有票據的費用為68萬元。從本案所歷經的程序、當事人舉證情況、案件標的額等情況來看，該有票據部分所涉金額相對合理，故法院對該有票據部分予以支持。

　　綜上，法院確定六加多寶公司應向廣藥集團賠償經濟損失及合理維權費用共計1450680000元，扣除六加多寶公司于2010年7月至2012年3月期間已向廣藥集團支付的商標許可使用費10122800元，六加多寶公司還應向廣藥集團支付賠償額共計1440557200元。廣藥集團所主張賠償金額超出上述金額部分，法院不予支持。

　　從本案的損害賠償審理過程來看，商標侵權案件的賠償并不存在所謂的“標準”。每個案件都有其自身的情況，關鍵看權利人的舉證。還是那句俗話：法官也想判高，但總得給判高的理由呀。