廣東夢想公司在蚊香類別上注冊“wavetide”商標，杭州家得好公司在異議期內提出商標異議申請。杭州家得好公司認為，其在蚊香類別上在先使用“wavetide”,并具有一定影響，屬于《商標法》第32條規定搶注行為，即：申請商標注冊“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”，并舉證證明其使用具有一定影響。但是，杭州家得好公司的商標異議并未成功，商標局認為，杭州家得好公司的證據能夠證據其具有在先使用“wavetide”這一事實，但不能證明其使用具有“一定影響”。之后廣東夢想公司的“wavetide”商標成功注冊。

　　廣東夢想公司的“wavetide”商標成功注冊后，針對杭州家得好繼續使用“wavetide”標識之行為向法院提起商標侵權訴訟。

　　杭州家得好公司認為，其根據《商標法》第59條第3款之規定，即“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標。其在先使用并具有“一定影響”，從而以先用權抗辯阻卻原告指控被告的商標侵權行為。

　　在商標侵權訴訟中，被告杭州家得好公司提供了在先使用“wavetide”的證據，其證據包含了兩部分：其一、之前在商標局商標異議期間提供的證據;其二、在之前商標局異議期間提供在先使用證據的基礎上又增加了部分在先使用證據。

　　問題來了，如果杭州家得好公司在商標侵權抗辯中僅提供之前在商標異議期間的證據，能否抗辯成功?廣東夢想公司認為，既然被告在商標異議期間舉證其在先使用具有“一定影響”沒有得到支持。那么在商標侵權訴訟中，基于同一標準，同理可得，其在先使用行為同樣不具有“一定影響”，其認為被告杭州家得好公司的先用權抗辯并不成立。

　　這里涉及《商標法》第32條的商標搶注條款中“一定影響”與《商標法》第59條規定先用款抗辯的“一定影響”的證明標準是否相同?

　　云知隊認為，兩者的證明標準不同，前者的證明標準明顯高于后者，理由在于：

　　一、 先用抗辯中的知名度要求應低于搶注條款的要求

　　有學者認為，基于商標法的體系解釋，三十二條后半段的“一定影響”應與五十九條先用抗辯的“一定影響”有相同標準[1]。但筆者認為，此種認識過于機械，原因主要如下：

　　(一)認定兩條文標準相同將使先用抗辯失去實際價值

　　《商標法》32條“禁止搶注條款”規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。結合商標法相關規定，符合該條構成要件的先使用人可以對注冊商標申請提出異議，也可以在商標注冊之日五年內宣告商標無效。若商標成功被異議或無效的，注冊人喪失商標專用權，無法對在先使用人或其他任何第三人對商標的使用進行禁止，即具有對世性的后果。《商標法》59條“先用權”條款中規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”即若先用抗辯成立，僅有符合條件的商標先使用人能在原有使用范圍內對已經注冊商標進行使用，且還可以要求先使用人附加區別標識，總體而言僅具有相對性。

　　從上述對比可知，先用抗辯對在先使用人的保護更弱，在使用主體及使用范圍上都有較強的限制。因此，對于需將商標使用于實際商業行為中的理性人來說，在同等知名度證據的情況下，毫無疑問會選擇適用32條主張受到更強的保護。據此，如果兩條文對于影響力的標準一致，理性人都將選擇32條以宣告他人商標無效的方式保護自身的權利，導致實際對先用抗辯條款的架空。如在解釋英國《商標法》第11條關于商標先使用權的規定時，英國學者也提出了類似看法：如果在先使用的商標商業信譽在特定地域范圍內，商標在先使用人可以以“在先權利”行使先使用權抗辯;如果其信譽擴大到更大的區域范圍內，則先使用人應該采取更積極的措施，挑戰對其提出侵權指控的注冊商標的注冊有效性[2]。即搶注的影響力要求應當高于先用抗辯。

　　(二)先用抗辯的價值取向對知名度要求較低

　　先用權抗辯所保護的是在先使用人善意使用的結果，即實質意義上能識別來源的標識。因此，在先使用人具備善意使用的意圖、在商業活動中真實使用一定時間即可，無須要求商標的知名度到達的多大的范圍或商標擁有多少高度的美譽。

　　例如，全國人大公布的《商標法釋義》[3]對商標先用抗辯的目的解釋為：“既然法律允許使用未注冊的商標，就不能因為后來被人注冊了相同或者近似的商標，就不能再繼續使用了。”除了彌補商標注冊權利取得原則的缺陷外，先用抗辯的另一目的是為了保護商標在先使用人因為商標使用已經形成的信用和利益，此種保護契合了商標法促進商標具體信用形成的趣旨[4]。孔祥俊教授也于《商標法和不正當競爭法原理和判例》中指出，“(有一定影響的商標)只要有證據證明其以實際的使用行為在一定范圍的相關公眾中產生相應的影響，成為相關公眾識別商品來源的標識，就可以認定。”

　　再如杭州中級人民法院于上海遠怡進出口有限公司訴寶璣貿易(上海)有限公司等侵害商標權糾紛案中認為，“《中華人民共和國商標法》第五十九條第三款系為未注冊商標提供保護的條款,其主要目的在于保護那些已經在市場上具有一定影響但未注冊的商標所有人的權益,其解決的是在先使用人對其未注冊商標進行后續使用行為的合法性問題，在對“一定影響”的認定標準不宜要求過高，如果在先使用人能舉證證明在先商標有一定的持續使用時間，區域、銷售量或廣告宣傳等，通常應認定其有一定的影響力。[5]”

　　因此，只需要部分相關公眾通過商標的實際使用建立了穩定的認知，使先使用之商標成為相關公眾識別商品來源的標識，應當即可認定商標先用抗辯中的“有一定影響”，該標準應當是較低的。比如，假設在知名餐飲品牌“外婆家”注冊商標之前，一家已經開設有“在先使用”的“外婆家”快餐店已經建立了某一社區內的知名度，以先用權抗辯維護該店在該社區內(即“原使用范圍內”)繼續以該店名進行營業的行為應當是合理的。但若該店希望以搶注等理由無效在后“外婆家”的商標，則應當提供更強的知名度證據證明其有不僅局限于社區范圍的影響力。

　　三、總結

　　綜上所述，先用權抗辯與禁止搶注條款的立法目的和法律指引不同，雖采用了“一定影響”的相同表述，但前者的知名度要求應低于后者的搶注條款要求。故而，引用32條禁止搶注的無效宣告案件中，商評委對商標“有一定影響”的否定，并不當然意味著喪失了適用商標先用抗辯的可能性。本文文首提出的案件中的先使用人仍可以援引先使用抗辯，即使證據與商標無效程序中提出的證據完全一致也有可能贏得勝訴。